OS LIMITES DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO NA SUCESSÃO LEGÍTIMA E TESTAMENTÁRIA
A herança é o conjunto de bens deixados pelo falecido, também denominado de cujus. Aberta a sucessão, o que ocorre no momento do óbito, tem-se a transmissão dessa herança aos herdeiros legítimos e testamentários.
Os herdeiros legítimos são os parentes, sejam eles por afinidade ou por consanguinidade, os quais são incluídos na ordem de sucessão por força de lei. Dentre eles, destacam- se os cônjuges, ascendentes e descentes, chamados de herdeiros necessários.
Na ordem de vocação sucessória, a lei impõe que os herdeiros necessários tenham preferência aos parentes colaterais, na seguinte ordem:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II — aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III — ao cônjuge sobrevivente;
IV — aos colaterais.
Ainda, o Código Civil, por força do art. 1.7891, determina que o autor da herança somente poderá dispor de 50% do seu patrimônio, se existirem herdeiros necessários na linha de sucessão, estando a estes reservada, em regra, a outra metade. Em havendo apenas herdeiros legítimos não necessários, o testador poderá dispor de todo o seu patrimônio, de modo que os herdeiros testamentários herdarão a totalidade dos bens.
Dentro desta perspectiva, passemos a analisar o direito de representação na ordem de sucessão da parte legítima, também chamada de sucessão por estirpe.
O direito de representação decorre do chamamento de parentes mais próximos na linha reta descendente do parente pré-morto, a sucederem a parte da herança a qual este sucederia se vivo fosse, conforme prevê o art. 1.851 e 1.8522.
É importante esclarecer que a representação diz respeito ao parente do de cujus que seria seu herdeiro e encontra-se morto ao tempo da abertura da sucessão, tendo deixado descentes que o representarão.
Ressalta-se, ainda, que os herdeiros por direito próprio, ainda que tenham renunciado sua parte, poderão herdar por representação, vide art. 1.8563. Entretanto, se o herdeiro direto do de cujus renunciar a sua própria herança, seus descendentes não poderão invocar o direito de representação para substituí-lo na sucessão.
Por fim, em caso de o representado ter sido excluído da sucessão por indignidade, hipótese prevista no art. 1.8154, tal situação equipara-se ao herdeiro pré-morto, de modo que seus descendentes serão chamados a substituí-lo, visto que a exclusão tem efeitos pessoais, conforme art. 1.816.5
Assim, peguemos uma situação bastante comum para ilustrar o direito de representação: João, solteiro, sem ascendentes e descentes vivos, tinha dois irmãos, e morreu deixando bens a inventariar, sem deixar testamento. Ao tempo de sua morte, seu irmão Bento já havia falecido, deixando dois filhos.
Seguindo a vocação sucessória, como não há herdeiros necessários e testamento, a herança será dos parentes colaterais mais próximos, até quarto grau.
Nesse sentido, o irmão sobrevivente herdará por direito próprio a herança, em concorrência com os dois filhos do irmão Bento, que herdarão metade do patrimônio deixado, por meio do exercício do direito de representação e dividirão em partes iguais o quinhão que seu pai herdaria, se vivo fosse. Tal hipótese, inclusive, está especificamente prevista no art. 1.8536, garantindo expressamente o direito de representação dos sobrinhos.
Ainda no mesmo cenário, supondo que o irmão pré-morto do Bento possuísse mais um filho concebido antes de seu falecimento, este, ao nascer com vida, herdaria por representação a herança que seria de seu genitor, do mesmo modo que seus irmãos pré-existentes. Isso porque, conforme o art. 1.798, legitimam- se a suceder aqueles já nascidos ou concebidos antes da abertura da sucessão.
Entretanto, se no caso acima, João tivesse deixado testamento dispondo de todo seu patrimônio, posto que não possui herdeiros necessários, os filhos de seu irmão Bento não poderiam exercer o direito de representação e não receberiam nada, exceto se o testamento os beneficiasse.
Outra hipótese relevante diz respeito a viúva do irmão pré-morto. Nesta situação, não há direito de representação, ao passo que sua premissa é que seja exercido exclusivamente por descendentes diretos do herdeiro falecido, bem como pelo fato de que a morte dissolve o matrimônio, e, consequentemente, extingue a parentalidade afetiva entre cunhados, vide art. 1.595, §2º do CC7, não havendo se falar em qualquer direito à sucessão destes, seja por estirpe ou direito próprio.
A sucessão testamentária, por sua vez, não admite o direito de representação, visto que, em havendo herdeiro testamentário pré-morto à abertura da sucessão, os bens que herdaria serão destinados aos demais herdeiros testamentários, e inexistindo estes, aos herdeiros legítimos, seguindo a ordem sucessória prevista no Código Civil.