CONCESSÃO: CONCEITOS, CARACTERÍSTICAS E DISCUSSÕES
I - INTRODUÇÃO
Pautada no dever do Estado de prestar serviços para atender as necessidades da sociedade, a concessão, em suma, é a permissão para que uma empresa privada realize determinado serviço público sob a outorga do Estado. Entretanto, apesar de simples, este conceito abrange fervorosas discussões no meio jurídico, ao mesmo tempo, que possui aspectos distintos, que caracterizam este importante instituto do Direito Administrativo.
Sua regulamentação se dá pela lei 8967/95, a denominada Lei de Concessões, contudo, há outros dispositivos legais no ordenamento jurídico brasileiro que dispõem sobre este tema. A respeito do conceito de serviço público, leciona Hely Lopes Meirelles (2016):
“Serviço público é todo aquele prestado pela Administração Pública ou por seus delegados, sob norma e controles estatais, para satisfazer as necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
Logo, é possível afirmar que a concessão de serviço público é um dos mais importantes contratos administrativos, em razão da preeminência do interesse público acima de qualquer outro. Desta forma, se faz necessário analisar de maneira crítica e ponderada o contrato de concessão em face do Direito Administrativo, levando em consideração a doutrina majoritária e os princípios constitucionais.
II – DO CONCEITO DE CONCESSÃO
De acordo com o art. 175 da Carta Magna, o serviço público é uma responsabilidade, que pode ser exercida direta ou indiretamente, pelo regime da concessão ou permissão, sempre em processo de licitação.
A concessão é uma das principais formas de prestação de serviço público. A Lei 8.987, a conceitua em seu art. 2º, inciso II: “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.
Da mesma forma, estabelece a referida lei em seu inciso IV, em relação a permissão de serviço público: ‘’a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.’’
É importante ressaltar que o processo de licitação da concessão, geralmente, ocorre através da concorrência, que se realiza com ampla disputa entre as pessoas jurídicas ou seus consórcios.
A natureza jurídica dos contratos de concessão resulta em fervorosas discussões doutrinárias, isto porque, há juristas que defendem que a concessão se trata de um ato unilateral do Poder Público, outros que se trata de dois atos unilaterais (tanto do Poder Público quanto do particular).
Também há doutrinadores que possuem um entendimento que este contrato é regido pelo direito privado ou pelo direito público, ao mesmo tempo que há aqueles que adotam um posicionamento misto.
Porém, o entendimento da doutrina majoritária é que os contratos de concessão possuem natureza de um contrato administrativo, o que consequentemente, o faz ser imperado pelas normas do direito público.
IV - EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
Um dos principais aspectos da concessão é a segurança jurídica que ela proporciona, em virtude do seu caráter contratual, com obrigações bilaterais e com prazo definido.
Uma das formas de extinção diz respeito ao fim natural do contrato, no entanto, há certos acontecimentos que podem ocorrer durante a relação contratual que podem extinguir o contrato de concessão antes do prazo determinado, de forma antecipada, sendo eles: a caducidade, rescisão, encampação e anulação.
A caducidade é uma modalidade de extinção que se dá por algum descumprimento, seja ele contratual ou legal. É importante ressaltar que a aplicação da caducidade deve respeitar o princípio da proporcionalidade, sendo a extinção do contrato a ultima ratio, visto que o simples término da concessão pode prejudicar o interesse público.
A rescisão diz respeito à extinção do contrato por ato unilateral do concessionário, por conta da violação dos termos por parte do Poder Público. Assim como na caducidade, não pode ser um simples incumprimento, ele tem que ser significativo o suficiente para impossibilitar o prosseguimento da concessão.
A encampação, por sua vez, se caracteriza por ser a extinção do contrato por ato unilateral do delegante, em razão da prevalência do interesse público. Esta modalidade de extinção antecipada depende de lei ratificada, e resulta em indenização para o concessionário.
Por fim, a anulação ocorre em razão de fatos referentes ao período de constituição do contrato, não estando vinculado a fatos referentes ao desempenho da concessão. Também é de suma importância a incidência do princípio da proporcionalidade, de modo que só haja a anulação quando ocorrer fato de extrema enormidade, capaz de inviabilizar completamente a manutenção do contrato. Quando necessário, entende a jurisprudência e a doutrina majoritária que deve haver convalidação do vício, ou que seja mantido o contrário ainda que corrompido, quando for admissível.
V – CONCLUSÃO
Portanto, é perceptível que a concessão se trata de um direito público, justamente pela prestação de serviços em favor do interesse público. Da mesma forma, o concessionário assume as responsabilidades da execução de seu ofício, assim como faz jus do recolhimento oneroso por meio de tarifas.
Ademais, é indispensável que a concessão de serviço pública esteja de acordo com os princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade do julgamento por critério objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório, conforme determina o art. 14 da Lei 8.987/1995.